【试工期间有工资吗】试工发生意外,是否认定为工伤

　　一、试工发生意外能不能认定为工伤

　　李某到某机械公司应聘，公司与他签订1年的劳动合同，试用期为2个月。李某到公司工作后，一心想在里面好好干，多学技能。但在试用期期间，李某在安装调试机器时，机器发生了倒塌，李某的脚被压在了下面，公司立即将其送到医院进行抢救。经过治疗，李某还是被确定为左小腿挫裂伤。虽然李某与公司有劳动合同，但他还在试用期。公司没有给他缴纳社会保险。李某问试用期间发生意外属于工伤吗，一切治疗费用公司能承担吗?

　　答：这种情况属于工伤。工伤，是指劳动者在从事职业活动或者与职工活动有关的活动时所遭受的事故伤害和职业病伤害。我国《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》规定，中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》。说明只要成立事实上的劳动关系，就受《劳动法》约束。

　　我国《工伤保险条例》规定，与用人单位存在劳动关系包括事实劳动关系的各种用工形式、各种用工期限的劳动者，都成为工伤的劳动主体。李某在试用期意外受伤，他是在为公司安装调试机器时受伤的，应当认定为工伤。公司在事故的第一时间将李某送到最近的医院进行抢救治疗，也是负责的表现，是保障职工安全的举措。李某治疗期间的一切费用由公司承担是符合法律规定的。

　　法条链接：

　　《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》：2、中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。

　　《工伤保险条例》：

　　第四条 用人单位应当将参加工伤保险的有关情况在本单位内公示。

　　用人单位和职工应当遵守有关安全生产和职业病防治的法律法规，执行安全卫生规程和标准，预防工伤事故发生，避免和减少职业病危害。

　　职工发生工伤时，用人单位应当采取措施使工伤职工得到及时救治。

　　第六十一条 本条例所称职工，是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

　　二、超过约定期限的试用期有效吗

　　超过法律规定期限约定的试用期应该认定为部分无效

　　首先，从现有的法律规范看，多数劳动合同的地方性法规采用了部分无效说，并且规定超过期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付报酬。如《江苏省劳动合同条例》第14条第3款规定：“劳动合同约定的试用期超过规定期限的，超过规定期限的部分无效。当事人可以按照本条第一款协商变更劳动合同期限，一方当事人不愿变更劳动合同期限的，对超过的期限，用人单位应当按照非试用期的标准向劳动者支付劳动报酬和相关待遇。”《北京市劳动合同规定》第17条和《辽宁省劳动合同规定》第11条第3款都采取了类似规定。

　　其次，从意思自治角度看，应该尽量尊重当事人的约定，减少不适当的干预。尽管《劳动法》基于倾斜保护劳动者的考虑，施加了诸多的公法监督和干预，但是劳动合同具有“合同法”属性，其法律效力的产生是基于当事人的意思自治。因此，我们应该尊重当事人的意思自治，应尽量维护他们遵循平等自愿、协商一致的原则订立的试用期条款的有效性。

　　再次，从法规范分析看，《劳动法》关于试用期限的规定条款应该属于取缔性规范而非效力性规范。自治性规范与法规范有时会发生冲突。一般而言，违反禁止性法律规范将导致约定“无效”的法律后果，但禁止性规范中又分为取缔性规范和效力性规范。违反取缔性规范将导致约定的部分无效，而违反效力性规范将导致约定的全部无效。此外，基于现代劳动法制特别强调保护劳动者，因此在强行法违反时，仍需视其结果是否对劳工有利而定其效果。如果对劳工不利，当然无效，对劳工有利则为有效。